《公平競爭審查條例》解讀

　　   《公平競爭審查條例》（以下簡稱《條例》）系2021年《公平競爭審查制度實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）的上位法規(guī)范立法，但更多則是一種升級。這一立法在中國式現(xiàn)代化的道路探索上具有開辟性的意義。在法學(xué)理論上，在繼《優(yōu)化營商環(huán)境條例》之后，這一條例體現(xiàn)了基于高標(biāo)準(zhǔn)市場經(jīng)濟(jì)下的行政控權(quán)機(jī)制的強(qiáng)化和落實；在現(xiàn)實實踐之中，這一條例對當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的統(tǒng)一大市場目標(biāo)有著直接的推動和保障。類比一下近年來不斷強(qiáng)化的公司合規(guī)，這一條例可以被定位為行政機(jī)關(guān)在優(yōu)化營商環(huán)境和統(tǒng)一大市場目標(biāo)之下的“合規(guī)”機(jī)制。

　　   2016年，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》正式建立了我國的公平競爭審查制度。2022年，反壟斷法將“公平競爭審查制度”正式寫入其中，實際上是將公平競爭審查制度置于同反壟斷制度平行的地位。二者共同構(gòu)成了對行政壟斷行為的規(guī)制，前者針對的是一般規(guī)范性文件，后者針對的是具體行政行為。

　　   盡管歷史上在世界各國并非偶然，行政和地方性壟斷在目前的語境中，被視為是我國反壟斷法的重要目標(biāo)。公平競爭審查是規(guī)范和約束行政行為的重要工具，也是實現(xiàn)競爭政策基礎(chǔ)地位的重要抓手。公平競爭審查制度的入法，體現(xiàn)了我們國家對遏制濫用行政權(quán)力行為的重視。反壟斷法僅對公平競爭審查制度予以原則性確認(rèn)。此次國務(wù)院出臺的《條例》在總結(jié)近年來審查實踐和試點探索的基礎(chǔ)上，完善了具體的制度內(nèi)容，進(jìn)一步落實了公平競爭審查的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查機(jī)制以及監(jiān)督保障等。這構(gòu)成了中國模式的競爭法乃至經(jīng)濟(jì)法的核心特色和奠基性制度之一。

　　   一、積極目標(biāo)、銜接和定位

　　   《條例》此次最為重要的升級，是在第一條中明確確立的公平競爭審查目標(biāo)。對照一下《細(xì)則》的表述即可看出，《細(xì)則》中的表述為“全面落實公平競爭審查制度，健全公平競爭審查機(jī)制”，而具體的標(biāo)準(zhǔn)描述在其第二條，“評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭”。而在《條例》之中，則明確為“規(guī)范公平競爭審查工作，促進(jìn)市場公平競爭，優(yōu)化營商環(huán)境，建設(shè)全國統(tǒng)一大市場”，尤其值得注意的是，第三條第二款中更進(jìn)一步具體化了目標(biāo)，“保障各類經(jīng)營者依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭”。這些表述和之前的《細(xì)則》相比，實質(zhì)性地界定了公平競爭審查制度的積極目標(biāo)。

　　   首先，公平競爭審查制度所針對的各項禁止、審查和評估的行為，學(xué)理上稱為“一般性調(diào)整”，系第二條所界定的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）”，本質(zhì)上屬于以書面文件方式作出的行政性決定。公平競爭審查制度要求的是，在作出這樣的行政性決定的時候，其目標(biāo)落實在“建設(shè)全國統(tǒng)一大市場”，而“全國統(tǒng)一大市場”則是在黨的二十大報告中明確提出的目標(biāo)。如果說，之前的《細(xì)則》更多是再次表述和落實了之前黨的十九屆四中全會和“十四五”規(guī)劃所提出的“強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”，那么此次《條例》所明確提出的這一積極目標(biāo)，有了更為明確的指向和目標(biāo)。顯然，防止地方、行業(yè)上的行政政策制定時，僅僅只考慮本地區(qū)、本部門的視角，主體和局部利益，必然要受到公平競爭審查機(jī)制的制約。從某種角度而言，之前的中國經(jīng)濟(jì)改革的條塊分割和“放權(quán)讓利”的權(quán)力配置下放聯(lián)系在一起，而“統(tǒng)一大市場”的構(gòu)建則在更高的層面為統(tǒng)一市場提供了法理依據(jù)。

　　   再次，這次明確提出的公平競爭也具有了更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，“各類經(jīng)營者依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭”。這是在2016年11月4日的《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》首先明確界定的，其全部表述如下：“堅持權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)、共同履行社會責(zé)任”。這是在立法之中第一次將上述政策表述明確表達(dá)為法律，而其明確表達(dá)的文字，體現(xiàn)了中國式現(xiàn)代化中的公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)。

　　   第三，《條例》第七條明確規(guī)定了“縣級以上人民政府將公平競爭審查工作情況納入法治政府建設(shè)、優(yōu)化營商環(huán)境等考核評價內(nèi)容”，上述界定也明確了公平競爭審查制度所對應(yīng)的上層法律制度。盡管公平競爭審查制度最早的立法表述在反壟斷法第五條中，但實際上其法律定位系與反壟斷法相平行的制度。《條例》明確了將其作為“法治政府建設(shè)”“優(yōu)化營商環(huán)境”的組成部分，因此明確了其“種屬”關(guān)系。在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二十一條中的表述應(yīng)當(dāng)被看成是對整個廣義的公平競爭制度的組成表述，即“政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法力度，有效預(yù)防和制止市場經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為、不正當(dāng)競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環(huán)境”。

　　   《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的出臺、反壟斷法的修訂以及《條例》的出臺，改變了2004年以來以行政許可法作為全部控權(quán)機(jī)制的行政行為模式，不是將經(jīng)濟(jì)法中的市場與政府關(guān)系放在行政行為之下，而是將行政行為放在公平競爭，統(tǒng)一大市場，“權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等”的實質(zhì)性經(jīng)濟(jì)公平的價值目標(biāo)下加以審查。這既是對實質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)的重申和主張，也是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)和中國式現(xiàn)代化道路的一種更加深刻、確切的認(rèn)識，并且落實到了法律制度之上。

　　   因此，從某種角度而言，相對于聯(lián)邦制國家，比如美國憲法第八條的“州際商務(wù)”的經(jīng)濟(jì)管轄條款，公平競爭審查制度作為法治政府、優(yōu)化營商環(huán)境下的必然組成部分，對統(tǒng)一大市場的追求和對條塊分割的反對，則是中國式單一國家的“經(jīng)濟(jì)憲法”條款的具體化。

　　   二、審查全面、問責(zé)有制

　　   反壟斷法僅對公平競爭審查制度予以原則性確認(rèn)。此次國務(wù)院出臺的《條例》在總結(jié)近年來審查實踐和試點探索的基礎(chǔ)上，完善了具體的制度內(nèi)容，進(jìn)一步落實了公平競爭審查的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查機(jī)制以及監(jiān)督保障等，強(qiáng)化了“長牙帶刺”的行政控權(quán)制度。

　　   第一個顯著的升級和“亮點”，是擴(kuò)展了公平競爭審查的適用范圍。之前的《細(xì)則》第二條規(guī)定的適用范圍是“規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及‘一事一議'形式的具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）”，其所針對的是規(guī)章之下的政策措施，不包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此，按照立法法所確立的層級，公平競爭審查僅及于中央部委和地方人大之下的機(jī)關(guān)。而《條例》第二條則明確“起草涉及經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)活動的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施），行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱起草單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定開展公平競爭審查”，這就對全部的政策措施進(jìn)行了全面覆蓋。當(dāng)然，這一適用范圍和《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的子制度的定位是聯(lián)系在一起的，但將其明確規(guī)定為法律表述，是建設(shè)統(tǒng)一大市場、平等保護(hù)和公平競爭的實質(zhì)價值適用于統(tǒng)一的法治體系的內(nèi)在要求。

　　   第二個顯著的升級在于專業(yè)化的職權(quán)配置。之前的《細(xì)則》第四條規(guī)定了聯(lián)席會議制度：市場監(jiān)管總局、發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部會同有關(guān)部門，建立健全公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和監(jiān)督指導(dǎo)全國公平競爭審查工作。《條例》第六條規(guī)定，“國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)實施公平競爭審查制度，督促有關(guān)部門和地方開展公平競爭審查工作”。該條明確了公平競爭審查制度的牽頭主體為國務(wù)院市場監(jiān)管部門（即目前的市場監(jiān)管總局），確立了國務(wù)院市場監(jiān)管部門在負(fù)責(zé)指導(dǎo)實施公平競爭審查制度中的主導(dǎo)地位。聯(lián)席會議制度的多部門協(xié)作只是一種過渡性安排，明確市場監(jiān)管部門在公平競爭審查制度中的指導(dǎo)地位，有助于問責(zé)機(jī)制的實現(xiàn)，更是和公平競爭制度相配套的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的整體競爭法實施機(jī)制相統(tǒng)一。

　　   第三個升級體現(xiàn)在問責(zé)機(jī)制上。《條例》第四章更為具體地規(guī)定了審查抽查、舉報處理、督查約談以及處分等監(jiān)督管理機(jī)制，完善了公平競爭審查考核制度，明確界定了舉報制度、公開受理、主動抽查、督查約談和處分制度，從而使公平競爭審查機(jī)制具備了法律救濟(jì)和問責(zé)機(jī)制。

　　   三、自律和他律相結(jié)合的合規(guī)機(jī)制

　　   無論是行政機(jī)關(guān)，還是事實上與經(jīng)營主體、經(jīng)營活動和市場競爭相關(guān)的監(jiān)管部門，所涉及到的具體行為可謂千差萬別，同時，產(chǎn)業(yè)、地區(qū)的政策設(shè)定存在著多目標(biāo)的情形。公平競爭審查制度的確立，要求在多目標(biāo)的政策制定和出臺之前，應(yīng)當(dāng)履行基于公平競爭目標(biāo)的審查，《條例》采用了在以往的“合法性審查”之外施加了特定的價值目標(biāo)的自律與他律相結(jié)合的機(jī)制。這類似于公司合規(guī)制度的模式，也是一種中國式道路的具體體現(xiàn)。

　　   《條例》第三章的審查機(jī)制，規(guī)定由政策制定機(jī)關(guān)在起草階段開展公平競爭審查，在行政機(jī)關(guān)/監(jiān)管部門的政策制定和實施的合法性審查之外，還需要進(jìn)行公平競爭審查，將統(tǒng)一大市場，“權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等”等實質(zhì)性價值作為一個考量因素納入制定過程。政策制定機(jī)關(guān)作為政策制定者，對政策措施的擬定情況和信息存在先天優(yōu)勢。自我審查模式能夠提高立法效率，保障市場競爭秩序。《條例》還鼓勵有條件的地區(qū)探索建立跨區(qū)域、跨部門的公平競爭審查工作機(jī)制，完善了公平競爭審查第三方評估和公開征求意見等工作機(jī)制，有助于提高審查質(zhì)量。

　　   雖然自我審查模式能夠發(fā)揮政策制定機(jī)關(guān)在政策措施的擬定情況和信息方面存在的先天優(yōu)勢，但該模式也存在著動機(jī)悖論問題，即政策制定機(jī)關(guān)在主觀上沒有動力自我糾錯。因此就需要建立一系列的外部監(jiān)督約束機(jī)制來監(jiān)督和促使政策制定機(jī)關(guān)認(rèn)真履行審查職責(zé)，確保公平競爭審查制度的有效實施。因此，事前的自律和事后的他律的結(jié)合，體現(xiàn)了目前的公平競爭審查制度的特色和定位。

　　   《條例》所明確的制度規(guī)則，屬于經(jīng)濟(jì)法上的重大和基礎(chǔ)性的制度進(jìn)步，表達(dá)了中國式現(xiàn)代化道路的堅定決心。這種制度設(shè)計，也帶有典型的中國特色。不積跬步無以至千里，如果能夠積累經(jīng)驗，持續(xù)實施，對我國所追求的統(tǒng)一大市場、平等保護(hù)和公平競爭的目標(biāo)，必將是有力的實現(xiàn)機(jī)制。